현재의 판결 판결의 현재 2:판결비평 2019-2023(판결비평 3)

2019년부터 2023년 사이 참여연대 사법감시센터의 주요 비평문을 모은 판결비평집을 낸다. <공평한가?: 판결비평 2005~2014>, <현재의 판결, 판결의 현재: 판결비평 2015~2019>에 이은 세 번째 책이다.

“판결문이라는 이름의 세태를 담은 필름을 시민의 진보적 열망이 일으키는 빛에 투과시켜 해독한 결과가 여기서 펼치는 비평적 칼럼이다.”

이번 책에는 차별과 평등이 열쇳말이 될 판결들이 많이 실렸다. 양승태 대법원 사법 농단 사태의 잇단 무죄 판결 법리의 문제점을 짚은 사법 농단 특집과 우리 사회의 장애인과 비장애인에 대한 뿌리 깊은 차별을 짚은 특집 비평도 담았다.

◎ 판결비평
참여연대 사법감시센터는 2005년부터 ‘판결비평-광장에 나온 판결’이라는 이름으로 판결을 선정해 비평해오고 있다. 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법감정과 괴리된 판결, 반인권적·반민주적 판결, 또는 인권 수호 기관으로서 법원의 위상을 정립하는 데 기여한 판결 등을 선정해 비평한다. 법률 전문가 집단에서만 이야기되던 판결의 논리와 쟁점을 공론의 장으로 끌어내 시민들과 함께 다양한 의견을 나누고, 판결의 사회적 의미를 되새긴다.

◎ 공권력에 대한 사법 감시
동성 배우자의 제도적 사회보장은 불가능하나, 성전환 군인의 강제 전역은 옳은가, 장애인의 필요 시설 접근권은 소매점까지 확장되는가, 공정거래법상 일감 몰아주기 규정에서 ‘부당성’을 별도로 입증해야 하나, 발달장애인은 투표보조를 받을 수 없나, 점자 선거공보는 면수를 꼭 줄여야 하나, 아파트 경비노동자의 변칙적 휴게시간에 대한 임금 지급은, 베트남전쟁에 파견된 한국군에 의해 학살당한 피해자 유족들의 손해배상을 인정한 의미는, 미군 기지촌 ‘위안부’ 제도에 대한 국가 책임은, 가명 처리한 정보도 보호 대상의 개인정보인가, ‘공소권 남용’에 대한 판단은 재판의 전제가 돼야 하지 않나, 해외 콘텐츠 제공자들은 망 사용료를 내야 하나, 난민과 비난민으로 갈라진 어린 아들과 아버지의 운명은, 북한 회사가 남한 회사를 상대로 소송을 건다면?
당신은 선정한 사건에 물음표를 달 것인가, 느낌표를 달 것인가. 재판은 공권력의 작용이다. 그래서 그 결과를 나오는 대로 받아들일 수 없다. 사법 감시의 눈으로 검토해야 한다. 보통의 삶을 법과 제도라는 틀에 어떻게 맞추는지 검증해야 한다. 뒤늦게 청문회라도 할 수 있다면 그렇게 검증해야 한다. 그런 점에서 판결비평은 단순한 설명에 그치지 않는다.

우리 일상의 삶이 법원 주변에 모여들어 사건으로 바뀌고 세상의 모든 일이 법원에서 결론을 맺는다는 점에서 판결은 삶에 대한 사법적 인식이다. 그 인식에 물음표를 달든 느낌표를 달든 표시하고 주장해야 미래를 기대할 수 있다. 시민들의 평범한 삶이 부당히 대우받는다면, 사법이라는 허울을 쓴 정치에 의해 멋대로 재단된다면, 마땅히 의견을 내야 다른 미래를 기대할 수 있다.

◎ 사법권력의 존재 이유를 묻다
위헌인데 합법이다? 헌법에 위배되지만 처벌할 수 없다? 판결문을 읽다 보면 아무리 읽어도 이해되지 않는 대목이 나온다. ‘논증’이라고 보기 어렵다. 그렇다면 사법의 언어는 궤변의 언어인가. 아니면, 이 모든 것이 ‘합법적 불법’을 위한 법기술은 아닌지, 법원은 사법 농단 사태처럼 제 식구를 감싸기 위해 법률 해석 기계로 돌변하지 않는지 묻게 된다. 사법적 판단이라는 것이 법률의 이름으로 그 합법성을 가공해내는 법원의 안간힘이 아닌지, 형식은 법치주의를 말하고 절차적 공정성을 내세우지만 그 실질은 권력의 전횡을 정당화하는 게 아닌지, 사법의 독립이라는 이름으로 정치 사법의 위험을 자초하는 건 아닌지 의심스럽다.

시민들에게 판결은 여전히 낯설고 멀다. 그러나 사법권력도 애초 주권자인 국민이 법원에 위임한 권력이 아닌가. “사법권력은 선출되지 않는다. 선출되지 않고도 권력을 인정하는 이유는 비선출 권력의 ‘논증’이 선출 권력의 ‘정치’와 다른 논리를 갖기 때문이다. 집합적 다수가 표출하는 집단적 의사 결정의 오류 가능성을 논증을 통해 사후적으로라도 교정하고, 정치 과정에서 무시될 수 있는 소수의 의사도 존중하겠다는 헌정의 오랜 지혜다. 사법권력의 존재 이유는 ‘논증’이다.”(92쪽)

그런 점에서 시민들에게는 법원의 판단을 지켜봐야 할 책임이 있기도 하다. 그러려면 판결에 담긴 법리와 논증을 따져봐야 한다. 시민들의 시선에 판결에 담긴 법리와 논증이 합당하지 않다면 그런 비선출 권력이 존재할 이유가 있을까. 시민들은 사법의 언어가 “이 비뚠 세상을 교정하는, 푸른 칼날 같은 당위의 언어”(19쪽)이기를 기대한다.

[목 차]

추천의 글
책을 펴내며

*2023
우리가 동성혼이라는 가능성을 실감할 수 있다면
: 동성 배우자에게 국민건강보험법상 피부양자 지위를 인정한 2심

보건·의료 제도의 공공성에 기반한 상식적 판단
: 제주 영리병원에 ‘내국인 진료 제한 조건’을 부가한 것이 위법하다는 1심을 뒤집은 2심

베트남전 민간인 학살에 대한 한국 정부의 배상 책임
: 베트남전 민간인 학살 피해 생존자의 대한민국 대상 손해배상 청구 1심 판결

가명처리는 안전조치로 도입돼야 했다
: SKT를 상대로 한 개인정보 가명처리정지권 이행소송 1심 판결

중증 장애인이 왜 노동 무능력자입니까?
: 폭행으로 사망한 장애인에 대해 일실 수입을 인정하지 않은 판결

*2022
미군 기지촌 ‘위안부’ 소송과 판결의 의미
: 미군 기지촌 ‘위안부’ 여성들의 국가 대상 손해배상 청구소송

‘천장 공사’로 무너진 평등권, 장식화된 기본권
: 성소수자의 체육대회 대관을 취소한 구청과 공단에 대한 손해배상 판결

부당한 일감 몰아주기 vs. 부당하지 않은 일감 몰아주기?
: 일감 몰아주기의 부당성에 대해 별도 입증을 요구한 판결

군사주의를 넘어 차별 없는 사회로
: ‘항문성교’ 처벌하는 군형법상 추행죄를 축소 적용한 대법원 판결

장애인 비하 발언도 국회의원 면책특권인가
: 국회의원의 장애인 비하 발언에 대한 차별구제 청구소송

1층 있는 삶을 위한 법원의 함께 걸음
: 편의 시설(경사로) 설치 예외 규정에 대한 차별구제

너무 쉬운 권리 박탈, 너무 어려운 권리 행사
: 발달장애인 투표보조 제외에 대한 차별구제 임시조치

사법 농단을 엄단하기에는 너무 작은 형사재판
: 통진당 재판 개입, 인사모 와해, 헌법재판소 내부 정보 수집 등 2심 판결

*2021
안으로 굽어버린 헌법재판소의 팔
: 임성근 탄핵 소추 각하 결정

‘법과 양심에 따라’ 재판할 수 있는 기초
: ‘서울시 공무원 간첩’ 무죄 선고 후 별건 기소, 공소권 남용으로 공소 기각한 판결

힘을 보태어 이 변화에, 존엄과 평등이 보장되는 군을 논의해야
: 고 변희수 하사 전역처분 취소 판결

휴식 없는 노동 현실 인정한 판결, 이제는 변화가 필요하다
: 경비노동자들이 아파트 입주자 대표를 상대로 낸 임금 청구소송

공정하고 공공적인 망 비용 정책은 무엇인가
: 넷플릭스와 SK브로드밴드 간 채무부존재 확인소송

강제동원 문제 해결이 국익을 손상시킨다?
: 강제동원 피해자와 유족들이 제기한 손해배상 청구소송에 대한 각하 판결

난민이라고 이산가족? 더 이상 당연하지 않다
: 이란 출신 미성년 아들을 둔 A씨의 난민 불인정 결정 취소 소송

정치자금 민주적 운영에 필수적인, 수입·지출의 투명성과 공개성
: 정치자금 회계 보고 3개월 열람 제한 위헌 결정

멀고도 가까운 남과 북 사이의 공백
: 북한 기업이 남한 기업을 상대로 제기한 물품 대금 청구소송

*2020
수차례 장애에 대해 질문하고 불합격, 차별로 인정한 판결
: 채용 면접 중 청각장애인에 대한 차별이 있었음을 인정한 2심

서부지법, 이상 없다?
: 공무상 기밀이 유출됐지만 책임자는 사실 무근, 이태종 판사 1심 무죄 판결

전교조 판결, 다행인 것, 아쉬운 것, 염려스러운 것
: 고용노동부의 전교조 법외노조 통보가 위법하다는 대법원 판결

목숨 걸고 노동하는 ‘귀족’은 없다
: 산업재해로 사망한 노동자의 유족을 특별 채용하는 내용을 담은 단체협약이 유효하다는 대법원 판결

괴리(사법 판단과 국민 정서 사이에 나타나는 큰 차이를 일컫는 말)의 원인 찾기
: 불법 아동성착취물 판매 사이트 운영자 손정우에 대한 미국의 범죄인 송환 요청 불허 결정

헌법재판소의 ‘현실’에는 장애인이 없다
: 점자형 선거공보 면수 제한은 공직선거법상 헌법 위반이 아니라는 헌법재판소 결정

보건복지부와 삼성서울병원, 누가누가 더 못했나
: 메르스 늑장 조치 관련 삼성서울병원 과징금 부과 및 손실보상금 지급 거부처분 취소 판결

*2019
한 원어민 교사가 우리 시대의 외국인 혐오에 던진 경종
: 원어민 강사에게 에이즈 검사를 강제한 것은 인권 침해라는 판결

‘팩스 영장’에 고객의 통신 내용을 제공했는데 회사는 책임 없다?
: ‘사이버 망명’ 불렀던 정진우 전 노동당 부대표 카톡 압수수색에 대한 손해배상 소송

궁중족발 강제집행… 승패가 엇갈린 1심 판결과 2심·대법원 판결
: 강제집행 과정에서 발생한 상해에 대한 국가배상 판결

국정 농단은 뇌물죄, 이 이야기가 법정에서 복잡했던 이유
: 국정 농단 사건에 대한 대법원의 파기환송 판결

세월호 참사 보고 시간을 조작한 책임자들에게 면죄부를 준 법원
: 세월호 참사 보고 시간 조작 등 사건 관련 책임자들 집행유예 및 무죄 판결

씁쓸하지만, 승자는 홈플러스다
: 홈플러스 개인정보 판매는 유죄 인정했으나 범죄 수익을 추징하지 못한 판결

무작정 ‘복붙’한 사악한 판결문
: 양승태 대법원의 판례를 유지해 과거사 재심 무죄 사건의 국가배상을 거부한 판결

침해는 있는데 손해는 없다?
: 약학정보원과 IMS헬스의 환자 질병 정보 불법 수집·매매에 대한 손해배상 소송

[본 문]

그건 우리가 법에 기대하는, 너무 오래 잊고 있던 법의 모습이었다. 정의와 평등의 서늘한 잣대로 이 비뚠 세상을 교정하는, 푸른 칼날 같은 당위의 언어가 그 안에서 소나기처럼 쏟아져 내리고 있었다.__19쪽

문제의 발단은 법조문이 ‘부당한 이익’이라는 표현을 쓰고 있기 때문이었다. 조문에 ‘부당한’이 명시돼 있으므로 ‘부당성’을 공정위가 별도로 입증해야 한다는 것이다.__61쪽

‘직권 없이 남용 없다’ ‘권한 없이 침해도 없다’는 논리다. ‘법률 없이 범죄 없다’는 죄형법정주의를 교묘히 비튼 이런 논리 아닌 논리는 제 식구에게만큼은 법률 해석 기계로 돌변하는 일종의 편향이다.__90쪽

사법 권력은 선출되지 않는다. 선출되지 않고도 권력을 인정하는 이유는 비선출 권력의 ‘논증’이 선출 권력의 ‘정치’와 다른 논리를 갖기 때문이다.__92쪽

합법적 불법이라는 말이 있다. 법률에는 합치되지만 상위법인 헌법이나 사회 기본 질서에는 위반되는 행위를 두고 하는 말이다.__174쪽

우리 형법에는 직무상 권한이 아니라 직무상 지위를 이용해 다른 이로 하여금 의무 없는 일을 하게 만든 죄는 아무리 찾아봐도 없다. 인사권을 가진 자신의 지위를 이용해 승진 경쟁에 목을 매는 법관들을 이리저리 조종하더라도 그것을 처벌할 “법률이 없”는 것이다. 법률이 없으니 죄도 없다!__175쪽

역학조사관들이 접촉자 명단을 요구한 이유는, 메르스의 차단과 확산 방지를 위해 접촉자들에게 ‘메르스에 노출됐을 가능성’과 ‘메르스 감염 확산을 막기 위한 주의 사항’을 안내하기 위해서다. 따라서 접촉자 명단에서 가장 핵심은 연락처라고 할 수 있다.__209쪽

자신의 통신 내용이 충분히 보호받지 못한다고 생각하는 순간 집회·시위의 자유를 비롯해 행동의 자유, 더 나아가 국가에 불복종할 수 있는 국민의 권리조차 위축될 것이다.__223쪽