국제계약과 국제적 강행규정

저자는 초임판사였던 2010년 서울중앙지방법원 국제거래전담재판부에 부임하여 다양한 종류의 국제거래사건을 접하면서 국제거래법, 국제사법 분야를 체계적으로 공부해야겠다는 다짐을 하게 되었다. 국민의 권리와 의무에 직접적인 영향을 미치는 재판업무를 제대로 수행하기 위해서는 관련분야에 대한 정확하고 체계적인 지식이 필수라고 생각하였기 때문이다. 그러던 중 2011년 대법원 산하 국제거래법연구회와 국제거래법학회의 공동세미나에서 저자가 법원측 발표자로 외국중재판정의 승인ㆍ집행에 관하여 발표하게 되었는데, 그 자리에서 서울대학교 법학전문대학원의 석광현 교수님께서 주셨던 적확한 코멘트에 신선한 충격을 받고 대학원에 진학하기로 결심하였다.
저자는 2012년도에 서울대학교 법과대학원에 국제거래법 전공으로 입학하여 석광현 교수님의 지도로 “중재판정의 취소에 관한 연구-우리 중재법과 영국 중재법을 중심으로-”라는 주제로 석사학위논문을 작성하였다. 2014년에 석사과정을 졸업하고 바로 박사과정에 입학하였고, 박사논문 주제는 진작 “국제적 강행규정”으로 정해놓았으나, 박사과정 재학 중이던 2017년 8월에 영국 University of Cambridge로 유학을 떠나게 되는 등의 사정으로 박사학위논문 작성은 2022년 2월에서야 마치게 되었다.

제1장
서 론 1

제1절 연구의 의의와 목적 2
제2절 연구의 방법 5
제3절 연구의 범위 6
제4절 이 책의 구성 9


제2장
국제적 강행규정의 기초이론 11

제1절 국제적 강행규정의 역사적 배경 12
제2절 용 어 15
제3절 국제적 강행규정의 유형별 쟁점 18
Ⅰ. 법정지의 국제적 강행규정 18
1. 적용요건 19
2. 효과 22
Ⅱ. 준거법소속국의 국제적 강행규정 23
1. 준거법설과 특별연결이론의 대립 24
2. 국제사법 제6조 26
Ⅲ. 제3국의 국제적 강행규정의 특수성 28


제3장
한국 국제사법상 국제적 강행규정의 판단 31

제1절 국제적 강행규정의 정의에 관한 비교법적 검토 32
Ⅰ. 로마협약 32
Ⅱ. 유럽사법재판소 판례 33
Ⅲ. 로마Ⅰ규정 35
제2절 국제사법 제7조 36
Ⅰ. 국제적 강행규정의 정의 38
Ⅱ. 국제적 강행규정의 판단기준: 입법목적 42
Ⅲ. 국제적 강행규정의 판단방법 49
1. 법규의 문면상 해당 법률관계의 준거법에 관계없이 적용되는 것으로 보이는 경우 49
2. 법규의 문면상 해당 법률관계의 준거법에 관계없이 적용되는 것으로 보이지 않는 경우 51
Ⅳ. 국제적 강행규정 여부 판단 시 고려요소 54
1. 입법자의 적용의지 관련 고려요소 54
2. 입법목적으로부터 적용의지를 도출할 수 있는지에 관한 고려요소 56
3. 판례와 선행연구에서 제시된 기타 고려요소에 대한 평가 59


제4장
한국법의 국제적 강행규정성 검토 65

제1절 국제적 강행규정에 해당하는 예 68
Ⅰ. 역외적용되는 법규 68
1. 공정거래법 69
2. 외국환거래법 86
Ⅱ. 국제적ㆍ장소적 적용범위를 규정하는 법규 89
1. 대외무역법 89
2. 직업안정법 93
3. 국가계약법 95
Ⅲ. 강한 공적 목적을 갖고 그 국제적ㆍ장소적 적용범위를 해석으로 확정할 수 있는 법규 97
1. 경제적 이익을 보호하는 법규(하도급법, 가맹사업법) 97
2. 사회적 이익을 보호하는 법규 108
제2절 국제적 강행규정에 해당하지 않는 예 117
Ⅰ. 약관의 규제에 관한 법률 117
Ⅱ. 상법 제92조의2 120
Ⅲ. 상법 제799조 123
제3절 소결론 127


제5장
제3국의 국제적 강행규정의 취급에 관한 비교법적 연구 131

제1절 이론적 기초 134
Ⅰ. 제3국의 국제적 강행규정을 적용 또는 고려해야 하는 이유 134
Ⅱ. 제3국의 국제적 강행규정 적용 또는 고려에서 형량할 이익 135
제2절 실질법적 해결방법 139
Ⅰ. 준거법설, 속지주의 원칙, 권력설 140
Ⅱ. 독일 145
1. 선량한 풍속 하에서 고려한 사례 146
2. 이행불능 하에서 고려한 사례 149
3. 행위기초의 교란(BGB 제313조) 하에서 고려한 사례 149
4. 평가 150
Ⅲ. 영국 153
1. 공서-예양 원칙 153
2. 이행지법 원칙 158
3. 평가 163
Ⅳ. 소결론 165
제3절 저촉법적 해결방법 165
Ⅰ. 특별연결이론과 쌍방적 저촉규정설 166
Ⅱ. 로마협약 171
1. 요건 172
2. 효과 175
3. 평가 176
Ⅲ. 스위스 국제사법 178
1. 요건 179
2. 효과 184
3. 평가 185
Ⅳ. 헤이그 대리협약, 헤이그 신탁협약과 국제상사계약 준거법원칙 188
Ⅴ. 로마Ⅰ규정 190
1. 요건 191
2. 효과 195
3. 평가 197
제4절 소결론 200


제6장
제3국의 국제적 강행규정의 취급에 관한 한국 국제사법의 해석론과 입법론 203

제1절 제3국의 국제적 강행규정 적용 또는 고려 가부 204
제2절 제3국의 국제적 강행규정의 취급방법 206
Ⅰ. 가능한 방법론: 실질법적 해결방법, 저촉법적 적용과 저촉법적 고려 206
Ⅱ. 실질법적 해결방법과 그 한계 214
제3절 저촉법적 해결방법에 따른 해석론 218
Ⅰ. 방법의 선택 218
Ⅱ. 요건 221
1. 제3국과의 밀접한 관련 222
2. 제3국의 국제적 강행규정이 법정지의 국제적 공서에 비추어 보호할 만한 가치가 있을 것 225
Ⅲ. 효과 229
Ⅳ. 적용 또는 고려요건을 충족하지 못하는 제3국의 국제적 강행규정의 실질법적 고려 가부 230
제4절 입법안 232

제7장
결 론 239

부록1 261
부록2 278

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