회사법 1

이 책은 회사법 전부를 담지 않고 회사의 개념적 요소와 유형 등 제도 전반과 주식회사 제도 중 주식과 주주를 중심으로 이와 연관된 제도를 일괄함으로써 회사 제도 전반과 주식회사의 주요 특성에 대한 기본적 이해를 돕고자 한 것이다, 기업법 분야에 관심과 흥미를 가지고 전문가로 성장하고자 하는 학생들과 변호사 시험을 준비하는 학생들에게 도움이 되기를 바라는 마음과 변호사시험을 준비하는 학생들이 회사법을 보다 쉽게 이해할 수 있기를 바라는 마음에서 출간을 계획하였고, 이를 위해 회사법의 중요 쟁점에 대해서는 상세히 설명하는 한편, 관련 중요판례에 대해서도 누락 없이 대부분 수록하고자 하였다. 그리고 회사편 총칙과 합명회사, 합자회사 및 유한책임회사, 그리고 주식회사의 경우 설립, 주식과 주주, 자본금 제도와 신주발행, 회사의 계산, 사채 등에 관한 부분을 수록하였다.

[목 차]

머리말 / 3

제1장 총설

제1절 기업과 회사 제도 / 14

제2절 회사의 개념적 요소 / 19

제3절 회사의 능력 / 35

제4절 회사의 분류 / 42

제5절 회사의 설립 / 48

제6절 회사의 조직개편 / 52

제7절 회사의 해산청산 등 / 66

제8절 회사법상의 소 / 75

제2장 합명회사

제1절 의의 / 90

제2절 설립 / 90

제3절 내부관계 / 94

제4절 외부관계 / 99

제5절 기구변경 / 101

제6절 합병과 조직변경 / 104

제7절 해산과 청산 / 104

제3장 합자회사

제1절 의의 / 108

제2절 설립 / 108

제3절 내부관계 / 108

제4절 외부관계 / 111

제5절 회사의 해산청산계속 및 조직변경 등 / 112

제4장 유한책임회사

제1절 의의 / 114

제2절 설립 / 115

제3절 내부관계 / 116

제4절 외부관계 / 118

제5절 합병과 조직변경 / 119

제6절 해산청산 및 계속 / 119

제5장 주식회사

제1절 개념과 요소 / 122

제2절 주식회사의 설립 / 126

제3절 주식과 주권 / 163

제4절 주주와 주주권 / 190

제5절 자본금의 변동 / 285

제6절 회사의 회계 / 332

제7절 사채 / 367

[본 문]

제1장 총설

회사는 공동기업의 대표적인 형태로서 오늘날 국가경제의 중추적 역할을 담당하고 있다. 국가경제의 성장을 위해서는 회사의 설립을 촉진하고, 투자자 간 이해관계를 조정하고, 효율적 경영이 이루어질 수 있도록 회사의 설립, 조직과 운영 등에 관한 적정한 규범을 마련할 필요가 있다. 이에 상법 회사편은 다양한 회사의 유형을 인정하고, 각 회사의 설립, 조직, 운영, 회사의 회계, 조직개편, 해산과 청산 등에 관하여 정하고 있다.

제1절 기업과 회사 제도

제 1 기업의 형태

기업은 영업활동의 주체로서 물적요소와 인적요소가 유기적으로 결합된 경제적 단위이다. 기업은 참여자의 수에 따라 개인기업과 공동기업으로 구분할 수 있다. 개인기업은 자연인이 단독으로 사업자금을 마련하여 스스로 기업을 경영하는 기업의 형태로서 손

익이 기업주에게 귀속되고 기업주가 기업 활동에 따른 채무에 대하여 무한책임을 부담한다. 공동기업은 하나의 기업에 다수인이 참여하고 기업 활동에 따른 위험을 다수인이 분담하는 기업의 형태로서 민법상 조합, 상법상 익명조합, 합자조합, 회사 및 해상기업에 특수한 선박공유가 있다. 오늘날 기업활동은 그 위험을 분산시키고 규모의 이익을 누리기 위해 주로 공동기업의 형태로 이루어지고 있다.

제 2 회사 제도

Ⅰ. 회사의 개념

공동기업의 대표적 형태로 회사를 들 수 있는데, 회사는 조합과는 달리 출자자로부터 독립된 법인격을 가지는 점에서 개인기업의 단점을 보완할 수 있는 완비된 제도로 여겨진다. 우리 상법은 회사편에서 인적회사인 합명회사, 합자회사와 물적회사인 주식회사와 유한회사, 그리고 합명회사에 주식회사의 요소를 가미한 유한책임회사에 관하여 규정을 두고 있다. 회사는 영리단체로서 법인격을 가지는 점에서 조합이나 익명조합과는 차이가 있다. 그러나 인적회사인 합명회사는 조합이나 익명조합과 그 실질이 유사하다. 공동의 목적을 위해 결합한 단체라는 점에서 조합과 사단은 공통점을 가지지만, 조합의 경우 구성원의 개성이 강하여 독립된 법인격을 가지지 못하지만, 사단은 그 구성원과는 독립된 별개의 법인격을 가진다.

Ⅱ. 회사 제도와 그 장단점

회사는 자본과 인력을 가장 합리적으로 결합하여 거대한 형태로서 영리사업을 수행할 수 있는 대표적인 공동기업이라고 할 수 있다.

회사는 독립된 법인격을 가지므로 개인기업과 달리 구성원인 개인과는 독립하여 개인적 사정에 영향을 받지 않고 영속성을 가지고 기업 활동을 할 수 있으며, 공동기업으로서 다수인이 관여하므로 자본조달이 용이하고 손실을 투자자가 공동으로 분담하며 그 책임이 제한되어 기업 활동을 용이하게 해주는 장점이 있다.

반면, 회사는 영리추구를 유일한 목적으로 하고 도덕률이나 철학적 이념을 행동의 기준으로 삼지 아니하므로, 영리실현에 필요한 행위라면 도덕적 판단 없이 감행하는 속성을 가지고 있고, 회사에 유리하도록 법률이나 정책 결정 등에 영향력을 행사함으로써 회사의 채권자나 일반 소비자의 이익을 침해하는 단점도 가지고 있다. 그리고 주식이 광범위하게 분산된 공개회사의 경우 일부의 주식만으로 회사를 지배할 수 있게 되어 회사 지배권의 왜곡현상이 발생하기도 하며, 대주주와 경영자, 소수주주 사이에 갈등이 야기되는 등 회사 내부의 문제가 발생하기도 한다.

제 3 회사법의 개요

Ⅰ. 법원(法源)

회사법의 법원으로 성문의 상법 이외에도 조약, 특별법령, 관습법, 회사의 정관 등이 논의된다. 위 법원 상호간 적용 순서를 보면 “상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.”라는 상법 제1조에 따르면 상법, 상관습, 민법의 순서로 적용되는데, 특별상사법령은 위 법원에 우선 하고, 자치법인 정관은 강행규정에 반하지 아니하는 범위에서 위 법원들에 우선 적용되는 것으로 본다.

상법은 회사에 관한 규정을 제3편의 회사편에 두어 다양한 유형의 회사에 대한 규정을 두고 있는데, 그중 주식회사에 관한 부분이 많은 부분을 차지하고 있다. 주식회사편은 비상장회사를 기본으로 하여 회사의 설립, 자본과 주식, 주주, 기관(주주총회, 이사회와 대표이사), 자본의 증감과 회사의 계산, 조직변경, 해산과 청산, 사채에 대한 규정을 두고 있고, 주식회사 중 상장회사에 대해서는 별도 특례 규정을 두어 규율하고 있다.

Ⅱ. 회사법의 특성

1. 단체법적(조직법적) 성질과 거래법적(행위법적) 성질

회사 내부관계상 자본형성, 조직, 운영 등 대부분의 규정은 단체법 성질을 가진다. 따라서 회사의 법률관계는 개인간의 대등한 지위를 전제로 사적자치를 허용하는 개인법과는 달리 계약자유의 원칙이 수정된 형태로 적용되며, 다수결의 원칙와 사원평등의 원칙 등을 통해 그 법률관계가 획일적으로 이루어지는 경향이 강하다. 그러나 대외관계에서 회사채권자와의 관계, 사원권의 이전 등에 관한 규정은 거래법적 성질을 가지므로 사적자치와 거래의 안전보호의 법원리가 적용된다.

2. 강행법적 성질과 임의법적 성질

단체법적 규정은 대부분 획일성 확보, 채권자 보호와 거래의 안전을 확보하기 위한 것이므로 강행규정의 성질을 가지는 것으로 본다. 그러나 거래법적 규정은 당사자 의사를 존중할 필요성이 있으므로 임의규정의 성질을 가지는 것으로 본다.

Ⅲ. 회사법의 주요 쟁점

1. 기업의 설립 촉진과 책임경영 및 채권자 보호의 확보

상법은 기업활동의 촉진과 기업유지를 위해 기업가와 투자자가 상황에 따라 이를 선택할 수 있도록 다양한 형태의 회사를 인정하고 회사설립에 있어서 준칙주의를 취하고 있다. 한편, 책임경영을 확보하고 채권자 보호를 통해 기업활동이 원활히 이루어질 수 있도록 회사의 유형에 따라 무한책임과 유한책임 등 사원의 책임을 확보하고, 지배구조의 효율성을 확보하기 위하여 업무집행권의 분배와 감시 제도에 차등을 두고 있다.

2. 회사의 건전성 확보

회사는 소액의 자본을 집중하여 대자본을 형성하고, 개인 기업가의 위험을 분산시킴으로써 기업활동을 가능하게 하고, 경영능력과 자본을 결합시킴으로써 경영의 효율성을 추구할 수 있다는 장점을 가진다. 이러한 장점에 불구하고 회사는 유한책임제도로 인하여 채권자의 이익이 침해되거나 소유와 경영의 분리에 따른 지배권의 왜곡이 발생하여 소수주주의 이익을 침해하는 등 역기능을 초래하기도 한다. 역기능을 사전 예방하기 위하여 회사의 재무적 건전성과 지배구조의 건전성을 확보할 필요가있다. 이를 위해 상법은 설립단계에서부터 자본충실을 위해 다양한 규제를 두고 있고 자본감소에는 엄격한 절차를 요구하고 있다, 한편, 지배구조의 왜곡을 방지하기 위하여 자기주식 및 상호주의 보유에 대하여 일정한 규제를 하고 있다.

3. 원활한 자본금 조달

회사는 다수의 투자자로부터 자본을 조달하여 기업활동이 가능하도록 하기 위해 마련된 제도이다. 따라서 회사가 자본을 원활하게 조달할 수 있는 다양한 수단을 마련하여 제공할 필요가 있다. 이에 상법은 주식회사의 경우 종류주식과 다양한 사채의 유형을 인정하고 있다. 한편, 탄력적 자본조달을 위하여 수권자본제도를 취하고, 원활한 자본조달을 위하여 이사회에 신주발행의 권한을 부여하고 있다. 다만, 자본조달은 투자자 보호가 전제되어야 하므로 주식회사의 경우 주주이익의 보호를 위해 주주에게 신주인수권을 인정하고 제3자에 대한 신주발행을 제한하고 있다.

4. 경영권과 책임의 합리적 귀속

출자자의 관심은 출자를 통한 수익획득이며, 수익창출을 위하여 회사의 경영에 참여하는 것에 있다. 따라서 출자자들 사이에 경영권의 배분과 책임의 귀속이 합리적으로 이루어져야 한다. 상법은 경영을 담당하는 사원의 책임을 담보하기 위해 경영을 담당하지 아니하는 사원 또는 주주들에게 일정한 경우 경영에 참여할 수 있는 경영참여권과 경영을 감독할 수 있는 경영감독권을 부여하고 있다. 그리고 업무집행자가 회사와 이해가 상충되는 행위를 할 수 없도록 제한하고, 회사와 제3자에게 손해를 가한 경우 손해배상책임을 지도록 하고 있다.

5. 합리적 의사결정

회사의 의사결정은 경영상의 필요에 따른 신속한 결정이 요구된다. 한편, 의사결정에 있어서 회사 또는 출자자의 이익, 채권자의 이익 등 이해관계의 조절이 필요하다. 상법은 의사결정의 신속성과 합리성을 확보하기 위해 출자비율에 따라 권한과 책임을 분배하면서, 사원의 구성방식에 따라 경영자와 출자자로 구분하여 그 권한과 책임에 차등을 둔 다양한 형태의 회사 제도를 마련하고 있다. 특히 소유와 경영이 분리되는 주식회사의 경우 출자자로 구성된 주주총회와 업무를 집행하는 이사로 구성된 이사회의 권한을 합리적으로 배분하고자, 주주총회, 이사회, 감사 등 기관의 구성과 권한에 관하여 상세한 규정을 두고 있다.

6. 이익의 분배와 채권자 보호에 있어서 균형

회사는 출자의 형태와 출자자의 구성에 따른 다양성에 불구하고 투자의 촉진을 위한 이익배당을 인정하면서 주식회사의 경우 현금현물주식 배당 등 다양한 형태의 이익배당을 인정하고 있다. 다만, 이익배당은 재산의 사외유출을 통해 채권자의 이익을 침해할 위험이 있으므로 투자자 보호와 회사채권자 보호의 조화를 위하여 이익배당의 요건을 엄격히 정하고 위법배당의 경우 배당이익을 환수하고 있다.

7. 투자금의 회수

투자의 촉진은 투자금의 원활한 회수가 전제되어야 가능하다. 다만, 기업의 존속을 보장하고 채권자 보호를 위하여 무제한 투자금의 회수를 허용할 수는 없으므로 일정한 제한이 필요하다. 이에 상법은 인적 개성이 강한 인적회사의 경우 사원의 지위 이전 또는 탈퇴를 허용하고, 물적회사의 경우 사원의 탈퇴를 금지하지만 대신 지분 또는 주식의 자유로운 양도를 허용하고 있다. 한편, 출자금 환급의 의미를 가지는 자기주식취득을 제한하고 특정 주주에게 실질적으로 출자환급에 해당하는 이익의 제공을 금지하고 있다.

8. 기업의 조직개편

기업활동을 촉진하기 위해서는 경제 여건의 변화에 기업이 탄력적으로 대응할 수 있도록 기업 조직을 개편할 수 있도록 허용할 필요가 있다. 다만, 조직개편 과정에서 투자자와 채권자의 이익이 침해되어서는 안 된다. 이에 상법은 회사의 합병과 분할, 주식의 포괄적 교환과 이전, 주식의 강제매수매도청구제도, 회사의 조직변경 등 조직개편을 위한 제도를 허용하면서 주주와 채권자보호를 위해 일정 요건 하에 주주총회의 결의와 채권자보호절차를 거치도록 하고 있다.