제복 입은 시민 - 명령과 복종의 법철학

[목 차]

머리말

1장 내란의 밤

전시에도 법은 침묵하지 않는다

내란죄(대역죄)의 출발점

침략범죄

내란선동죄

계엄법의 현주소

법률전lawfare

제복 입은 시민

2장 능동적 시민으로서의 군인

군인의 정치적 권리

군사법제를 바라보는 전통적 사고방식

독일의 군대 개혁

제2차 세계대전 후 독일의 선택 | 핵심 개념은 민주적 ·시민적 지휘 | 특별권력관계론과 제복 입은 시민

능동적 시민으로서 군인

시민으로서 군인의 권리 | 시민으로서 군인의 의무

인류 안전을 위한 최고의 방편

3장 독일 군대 안에서 법치주의와 권리보장

군인 인권보호의 전범

군인의 권리와 제한

권리제한 법률주의 | 기본권에 관한 법리들

반유대주의에 대한 투쟁

근본의무(「군인법」 제7조) | 충성의무(군인법 제8조)

명령과 복종

상관의 명령권 | 복종의 문제 | 복종 또는 불복종에 따른 하급자의 책임

권리구제

군사법원 | 징계법원 | 군사소원제도 | 군사옴부즈만 | 군인참가제

인권의 ‘사각지대’라는 오명

4장 책을 읽을 권리 :불온서적 지정조치에 대한 의견

‘불온서적’은 사라졌지만…

군인의 인권과 특별권력관계

특별권력관계론을 넘어

국제인권규약

제복 입은 시민

불온서적 지정 행위

군사법제와 「군인복무규율」의 문제점

불온서적 지정 행위의 문제점

자유민주적 기본질서의 침해 | 기본권의 침해

불온서적 지정 행위의 결말

5장 독일의 대체복무제

독일 군대와 대체복무제의 역사

병역거부에 관한 원칙

병역거부권 | 양심적 결정 | 절대적 전쟁 거부 | 거부 대상으로서 병역 | 완전거부자

병역거부자의 판정

신청 서류 | 판정 절차 | 비상사태(계엄령)

대체복무 현황

인정 현황 | 복무 영역 | 대체복무자의 처우

대체복무는 형벌이 아니다

6장 병역거부자를 옹호하며

사건의 개요와 쟁점

사건 개요 | 대상 법률 | 사건의 쟁점

대상 법률에 대한 위헌성 판단

양심적 병역거부권에 대한 검토

양심적 병역거부의 역사

헌법상의 권리로서 양심적 병역거부권

관용, 권리, 그리고 사회통합

덧붙이는 글: 관용의 네 관념

7장 나는 왕의 사람이 아니다

왕의 사람 대 국제평화의 수호자

선택적 거부

양심적 병역거부에 대한 법제 | 선택적 거부 배제론의 검토 | 거부 행동의 기초로서 정전론 | 병역거부자의 유형화

항명죄

명령의 구속성 | 항명죄 판결의 논조

전쟁범죄와 거부권

침략범죄와 거부권 | 협의의 전쟁범죄와 거부권 | 구속성에 대한 착오와 양심의 자유

전쟁민주주의

8장 군인의 자살 :평화의 대가인가, 폭력의 그늘인가?

자살에 대한 시각들

군인의 자살

한국 군대에서의 자살 | 군인의 자살에 대한 접근법

한국 보훈법제의 최근 동향

2012 대법원 전원합의체 판결 이전 상황 | 2012년 대법원 전원합의체 판결 | 판결 이후 보훈법의 개정

외국의 보훈법제

독일 | 미국

귀책주의에서 탈피하기

9장 재발 방지의 보증

비상사태하 인권보호 체제의 구축

5·18과 비상사태

광주학살 | 당시 비상사태법제 | 1980년 헌법

비상사태에서 국제적 인권보호 기준

국제규범 | 〈파리최저기준〉의 인권보호 규범

민주화 이후 비상사태법제

긍정적 요인들 | 비상사태법제의 문제점들

「계엄법」의 대혁신을 향하여

「계엄법」의 개정사 | 계엄 군사법원의 문제점 | 인신보호절차의 확립 | 사법부의 위상 강화

국가이성을 넘어서

10장 프랜시스 리버의 생애와 「리버코드」

전쟁의 인간화를 향해

리버의 생애와 저작

유럽에서의 삶 | 미국에서의 삶

「리버코드」의 제정과 주요 내용

「리버코드」의 제정 | 「리버코드」의 주요 내용

현대 국제인도법의 기원

미국의 국내법을 넘어서 | 현대 국제인도법에 미친 영향

「리버코드」의 한계

법학의 정신

■ 검사 대 타디치 사건(제1심 판결)

11장 나는 상관의 명령을 따랐을 뿐!

뉘른베르크 재판 이전의 재판

군사법의 현황 | 미국의 재판 | 영국의 재판 | 독일의 라이프치히 전범재판

뉘른베르크 재판

군사법의 현황 | 재판의 사례들

뉘른베르크 재판 이후의 재판

불복종의 가치

■ 12·3 내란 이후 군인을 위한 5분 법철학

부록 1 - 〈비상사태에서의 인권규범에 관한 파리최저기준〉

부록 2 - 독일의 「군사옴부즈만법」

부록 3 - 「리버코드」

찾아보기

[본 문]

우리 시대의 군인 독트린은 맹목적으로 복종하는 군인이 아니라 민주주의와 헌법에 충성하는 시민으로서의 군인이다. 제복 입은 시민이란, 민주적 가치에 충성하는 시민으로서 무기를 든 결연한 존재를 말한다. 군인은 더 이상 왕의 남자도, 상관의 하수인도 아니고 그 스스로 시민이고, 헌법과 민주주의에 충성하는 국민의 군인이어야 한다. _ 45쪽

한국전쟁 중 민간인 학살, 군사쿠데타, 광주학살 사례에서 보듯이 학살과 야만의 뿌리는 깊고, 12·3 내란과 군사반란은 그 복원력을 증명하였다. 군인인권법이 단지 군인의 권리 목록에 그칠 수 없는 이유가 바로 여기에 있다. 군인의 의무도 강조되어야 한다. 그것은 조국에 충성하고 국제평화와 인도주의를 수호할 의무까지 부여한다. 군인인권법은 그래서 국제인권법과 국제인도법의 중층 지대일 수밖에 없다. _ 84쪽

군 당국이 특정한 도서를 정치적 이유로 영내에 반입할 수 없도록 한 것은 정치적 견해에 대한 차별이기도 하다. 군 당국이 자유민주적 기본질서와 양립하는 사상과 도서를 임의로 선별하여 함부로 무가치 판단을 하거나 배제할 권한이 없으며, 더구나 정부 당국의 정책적 지향점과 다른 견해와 전망을 담은 서적을 금지하는 것은 사회적으로 허용된 정치사상과 세계에 대한 심각한 도전이다. _ 149쪽

헌법제정자가 병역거부권을 고려하지 않았다는 사정을 부각시켜 양심적 병역거부권을 부정한다면, 헌법의 발전과 새로운 헌법 해석을 불가능하게 하는 자승자박이 된다. 더구나 헌법제정자를 추상적 주체로 인격화하여 그 의사를 탐색한다는 것은 본질주의적이고 형이상학적이다. 오히려 헌법 해석은 역사적 발전 속에서 시대적 대의를 구현해야 한다. _ 217쪽

자신이 받은 명령이 직접 전쟁범죄의 일부가 아니더라도 자국의 군대가 광범위하게 전쟁범죄를 자행하고 증오심에 불타는 범죄 집단으로 변질되었다고 판단한다면 군대의 명령에 불복종하고 탈영하는 것도 허용되어야 한다. 여기에서는 보통군인이 개별적으로 받은 명령과 직무 기능에 대한 개별적 판단이 아니라 군대의 성격과 양상, 나아가 그 군대를 감싸고 있는 체제에 대한 총체적인 평가가 필요하다. _ 284쪽

계엄 군사법원이 관할하는 13개 죄목 중에서 특히 내란죄, 외환죄, 공안 관련 범죄, 공무방해죄, 국가보안법위반죄 등과 같이 정치적인 성격이 강한 사건을 군사재판에 회부하는 것은 심각한 정치 개입의 우려를 자아낸다. 또한, 군사법원이 이러한 범죄를 판단할 수 있을 정도로 전문성을 갖추었는지도 의문이다. 군사법정의 관여자들은 아무리 양보해도 협의의 「군형법」이나 「군인징계법」 전문가들에 지나지 않기 때문이다. _375쪽