[목 차]
서론·1
I. 의의3
II. 약정채권관계와 구별4
III. 발생원인4
사무관리·7
I. 사무관리의 의의9
II. 법적 성질10
1. 본질 _ 102. 준법률행위 _ 11
III. 사무관리의 유형11
1. 정당사무관리 _ 112. 부당사무관리 _ 12
3. 긴급사무관리 _ 124. 오신사무관리(오상사무관리) _ 12
5. 무단사무관리(불법사무관리) _ 13
IV. 성립요건13
1. 관리의무 부존재 _ 132. 타인 사무의 관리 _ 15
3. 관리의사의 존재 _ 174. 본인의 의사 및 이익 적합성 _ 17
V. 사무관리의 효과19
1. 사무관리의 법률관계 _ 192. 사무관리자의 권리 _ 20
3. 사무관리자의 의무 _ 24
VI. 사무관리의 종료25
부당이득·27
I. 서설29
1. 부당이득의 의의 및 성질 _ 292. 다른 청구권과의 관계 _ 29
II. 부당이득 반환청구권의 근거45
1. 통일설(일원설) _ 452. 유형설(비통일설·다원설) _ 46
3. 판례의 태도 _ 47
III. 성립요건53
1. 개요 _ 532. 이득 _ 54
3. 손실 _ 584. 인과관계 _ 62
5. 법률상 원인의 흠결 _ 63
IV. 부당이득의 반환74
1. 반환범위 일반론 _ 742. 원물반환의 원칙 _ 77
3. 가액반환 _ 814. 수익자의 선의와 악의 _ 815. 선의와 악의의 판단시점 _ 826. 선의의 수익자 _ 82
7. 악의의 수익자 _ 858. 악의전득자의 반환책임 _ 90
9. 부당이득반환청구권의 소멸시효 _ 91
V. 특수한 부당이득92
1. 유형 _ 922. 비채변제 _ 92
3. 기한 전의 변제 _ 1004. 불법원인급여 _ 101
불법행위·117
서설119
I. 불법행위의 의의 및 구별개념119
II. 특별법의 발전120
III. 형사책임과 차이122
IV. 과실책임주의와 무과실책임123
일반 불법행위의 성립요건126
I. 가해행위126
1. 의의 _ 1262. 가해자의 귀책사유 _ 127
3. 위법성 _ 139
II. 손해발생149
1. 의의 _ 1492. 절대권 침해 _ 152
3. 상대권의 침해(제3자 채권침해) _ 159
III. 인과관계173
1. 의의 _ 1732. 인과관계의 경합 _ 174
3. 인과관계의 증명 _ 181
일반 불법행위의 효과(손해배상)188
I. 손해배상 개설188
II. 손해의 유형과 산정193
III. 손해배상의 범위202
IV. 손해액 공제207
1. 중간이익의 공제 _ 2072. 과실상계 _ 209
3. 이득공제(손익상계) _ 2164. 손해배상액의 경감청구 _ 218
5. 손해배상액 산정의 예시 _ 218
V. 손해배상액의 예정220
VI. 손해배상자의 대위222
VII. 손해배상청구권223
1. 손해배상청구의 당사자 _ 2232. 손해배상청구권의 성질 _ 225
3. 손해배상청구권의행사기간 _ 226
특수 불법행위231
개관231
타인의 가해행위에 대한 배상책임232
I. 감독자책임232
1. 의의 _ 2322. 법적 성격 _ 232
3. 성립요건 _ 2344. 손해배상책임 _ 237
5. 책임능력 있는 미성년자의 감독자책임 _ 243
6. 책임보험제도의 도입 _ 248
II. 사용자책임249
1. 의의 _ 2492. 법적 성격 _ 250
3. 성립요건 _ 2524. 손해배상책임 _ 263
III. 도급인책임269
1. 도급인의 책임 부정 _ 2692. 도급인의 중과실 _ 269
3. 노무도급 _ 269
물건으로 인한 손해의 배상책임270
I. 공작물 점유자·소유자책임270
1. 의의 _ 2702. 법적 성격 및 근거 _ 270
3. 책임의 요건 _ 2744. 배상책임 _ 279
II. 동물 점유자의 책임284
공동불법행위책임286
I. 개요286
1. 의의 _ 2862. 취지와 법적 성격 _ 287
II. 유형과 성립요건289
1. 진정공동불법행위 _ 2892. 유사공동불법행위 _ 295
3. 의제공동불법행위 _ 297
III. 손해배상책임300
1. 부진정연대채무 _ 3002. 손해의 배상 _ 304
3. 구상권 _ 316
특별법의 불법행위책임325
I. 의료과오책임325
1. 의의 _ 3252. 성립요건 _ 326
3. 의료과오의 효과 _ 3304. 설명의무 위반책임 _ 331
II. 자동차의 운행자책임336
1. 의의 _ 3362. 성립요건 _ 337
3. 손해배상책임 _ 3434. 호의동승자에 대한 손해배상 _ 344
III. 국가배상책임351
1. 의의 _ 3512. 책임의 법적 성격 _ 352
3. 성립요건 _ 3534. 손해배상책임 _ 358
IV. 제조물책임365
1. 의의 _ 3652. 성질 _ 367
3. 성립요건 _ 3684. 손해배상책임 _ 371
V. 환경오염책임372
1. 의의 _ 3722. 법적 성질 _ 373
3. 환경정책기본법의 손해배상 _ 3744. 다른 특별법의 손해배상 _ 379
VI. 산업재해 손해의 배상382
VII. 전문가책임382
1. 의의 _ 3822. 변호사의 책임 _ 383
3. 법무사의 책임 _ 3854. 공인중개사의 책임 _ 387
5. 세무사의 책임 _ 3906. 감정평가사의 책임 _ 391
7. 기타 _ 392
참고문헌·395
색인·397
머리말
법정채권론, 언제 이 책을 써야 할까 망설이기를 수 차례, 작년 겨울 서설이 별빛에 반짝이던 연구실 창가에서 문득 제목을 입력했다. 지우고 지우고 다시 쓰고 다시 쓰고. 이렇게 시작된 설핀 글 조각들이 모여 이제야 빛을 본다. 약정채권과 구별하는 대목에서 바라본 바깥 풍경, 푸르게 차가운 별빛과 바람에 흩날리는 눈발들이 까만 하늘을 배경 삼아 어지럽게 흔들렸다. 대학 강단에 첫발을 딛고 법학이 무엇인지, 어떻게 가르쳐야 할 지 잘 모르던 시절, 머리에 채워진 것은 없고 가슴에만 한 글자 한 글자 법학의 언저리를 헤매던 기억들로 가득하였다. 그때는 선한 의욕이라고 생각했지만 겁이 없었고 바쁘게 살았다. 해답이라고 믿은 어떤 것이 머리에 떠 올랐을 때, 나는 무작정 그것을 무의식 속에 나타난 나의 결론으로 삼았다. 그렇게 40여 년을 법학과 함께 길 양쪽의 키 큰 플라타너스를 스쳐 걸어왔다. 길에서 종종 나는 나 자신을 잃었다. 당시에 나는 내가 나를 잃어버렸다는 사실을 알지 못했다.
법학을 이해하는데 논리적 사고가 많이 필요하다고 한다. 공감되는 면이 적지 않다. 여기에 더해져야 할 요소로 창의적 사고를 추가하려고 한다. 창의적 사고는 사려깊은 모방 외에 아무것도 아니라고도 말하지만(볼테르), 발생하는 모든 사례에 경직된 법규범을 적용하기 위해서는 법학자의 창의력이 발휘되어야 한다. 법학이 새로운 자연적 사실을 발견하려는 학문은 아니지만, 논리적 추론을 통하여 결론에 이르는 과정에는 무지의 한계에서 벗어나 이성의 지팡이가 인도하는 창의력에 의존해야 하는 경우가 많다. 법학은 개념의 설정부터 해석과 적용에서 사실을 규범으로 이끌고 그 해석을 통한 결론에 이르기까지 의제(fiction)로 점철된다. 의제와 의제의 연결고리에 창의력이 더해져 논리적 이성이 완성된다.
무지한 나의 이성을 되찾아야 한다. 그런 간절함에 스스러운 마음으로 책 내기를 감행하였다. 법정채권론을 한 그루 플라타너스로 삼아 오래 전에 잃었던 나의 길을 찾으려 한다. 우선 민법학에서 자주 등장하는 기본개념부터 잘 이해할 필요가 있었다. 법학자들의 실수 중 하나가 잘 알고 있다고 믿었던 개념의 이해가 정확하지 않다는 것이고 나 역시 마찬가지였다. 개념에 더하여 이론 구성이 논리적이어야 하고, 그 결론은 실제 사례에 부합해야 한다. 법학자의 창조적 사고가 구현된 다양한 이론이 역사의 기록으로 남아 있다. 구체적 현실이 반영된 법률문제의 해결책을 집적하는 역할은 재판을 통한 법원의 몫이다. 내가 안다고 생각한 모호하고 분명하지 않은 해답을 이 책에서 조금이나마 정리하는 것이 나에게 주어진 역할 중 하나라고 생각하였다.
법정채권론은 법률관계를 발생시키는 중요한 원인들을 다루고 민법의 근간을 이루는 기초내용으로 구성된다. 법학도에게는 지나칠 수 없는 매운 음식 맛집과 같은 존재이다. 이 책은 첫째, 다소 분량이 늘더라도 기초개념부터 잘 이해할 수 있도록 자세하게 설명하려고 노력하였다. 둘째, 법정채권론의 범위에 포함되지 않더라도 계약법이나 물권법 등에 관련된 원리를 추가하여 민법 전반의 이해를 돕고자 하였다. 셋째, 실제 사례를 가능하면 현실에 부합하고 적절한 이론적 참고가 될 만한 것으로 선택하였다. 추상적인 이론 설명에 그치지 않고 실례를 들어 그 적용과 결론에 이르는 과정을 제시하였다. 넷째, 중요 판례는 그 요지뿐만 아니라 사실관계를 구체적으로 제시하고 하급심 법원과 대법원의 결론 및 그 차이를 밝혔다. 다섯째, 법학과 직접 관련이 없는 내용이라도 참고사항으로 추가하여 본문의 이해를 돕도록 하였다.
책을 낸다는 것이 얼마나 어려운 일인지 알았다. 시작이 반이라면 나머지 반만 적당히 채우면 될 줄 알았다. 한 문장에 더하여 한 면을 완성하고 마지막 마침표를 찍으면서 결코 시작은 반이 아니라는 사실을 알았다. 쓴 글을 다시 읽고 수정하고 보완하고 삭제와 대체를 반복하면서 책을 함부로 내어서는 안 된다는 것도 알았다. 많은 사람의 도움이 있어 가능하였다. 나를 잊고 플라타너스 늘어진 길을 걸을 때 첫걸음을 뗄 수 있도록 도와주신 아버지(정기숙 전 서기관)와 하늘에서 굽어보실 어머니(김영선 여사), 곁에서 사랑과 평안을 지켜준 아내(감성혜)와 두 아들(원태, 원석)에게 한 번도 해보지 않은 말을 글로 남긴다. 사랑하고 사랑하고 또 사랑합니다. 민법학의 길로 이끌어 주신 김욱곤 선생님의 건강과 행복을 기원한다. 나의 무지를 깨우쳐주신 많은 교수님들, 선배와 동료, 후배들에게도 이 지면을 빌어 감사의 마음을 전한다.
오늘 다 하지 못한 일이 내일 나의 숙제가 될 것 같아 남기고 싶지 않았고, 내가 영원히 다 하지 못하고 던져 둔 그 일은 다른 사람의 소망이 되어 언젠가는 완성될 것을 믿어 의심치 않는다. 이 책이 나오기까지 초고 전부를 세밀하게 읽어서 비판적인 의견의 제시와 함께 적지 않은 오류를 지적해 준 목포대학교 박석일 교수와 중요 논점의 이해에 도움을 준 서울대학교 이성범 교수, 판례와 법령을 확인하고 오탈자를 꼼꼼하게 잡아준 박승민 박사에게 깊이 감사한다. 이들로 인해 내가 찾고자 한 이성의 달빛이 제자리를 잡아가고 이 책은 한 번쯤 읽어볼 만하게 되었다고 생각한다. 책 내기에 용기를 북돋아 주신 박영사 안종만 회장과 안상준 대표에게 고맙다는 말씀을 전한다. 글자 한 자 한 자, 문장 하나 하나 꼼꼼하게 다듬어 준 김선민 이사, 책 내는 과정의 시작과 끝을 함께 해준 정연환 과장에게 감사드린다. 부족함이 많다고 생각하지만, 독자 여러분의 너그러운 감상과 비평, 이해와 격려를 바란다.
2026년 8월 15일
명륜동 연구실에서
정상현